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配资平台哪个好恒丰优配:從案件執行角度看房地產抵押貸款風險及對策

風險代理2020-04-25 06:53:24

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銀行是經營風險的企業,至今沒有一家銀行可以大膽的說,我們行發放的貸款沒有風險,隨著時間的推移,企業經營難免出現風險,出現風險怎么辦?只能和法院聯合執行了,讓那些法院的哥們們幫著盡量挽回損失,銀行必須與法院密切配合,才能有力地打擊債務人逃廢債的行為,但從依法執行中遇到的實際情況看,房地產抵押貸款方面仍然存在較多風險,有些是銀行從業人員自身的常識性風險,也有些也可能借款人惡意而為,具體風險表象及相應對策見下,純干貨:


來源/微信公眾號 金融人士備忘錄(BankerNotes)

本文經作者授權轉載


一、房地產抵押貸款存在的風險


(一)租賃權對抗抵押權的風險


1、抵押物難以處置。我國法律有“買賣不破租賃”的規定。


我們先看一下法條:《合同法》第二百二十九條租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力??杉?,“買賣不破租賃”的前提是:租賃在先,所有權變動在后。


但抵押與買賣有所不同。如果出租在前,抵押在后,則抵押權實現后,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效,這時,抵押不破除租賃。反之,如果抵押在前,出租在后,則抵押可破除租賃,即抵押權人在實現抵押權后,新的所有權人有權解除租賃關系。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人,因此,抵押權是一種物權,而租賃關系中承租人的承租權是基于租賃合同而形成的一種債權。對此,最高法院專門作出了司法解釋,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65條規定:抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現后,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效;第66條規定:抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現后,租賃合同對受讓人不具有約束力。


如果抵押房產存在“先租賃后抵押”,借款人(第三人)即使不能按期還貸,由于租賃合同仍然有效,銀行很難順利處理抵押房地產。


實踐中,個別借款人(第三人)就是利用這一法律原則,即使是“先抵押后租賃”,也與承租人達成某種默契,將租賃日期提前至貸款之前,為日后銀行行使抵押權設置種種障礙?;誄鱟餿擻氤兇餿說畝褚獯?,除非出租人與承租人發生內訌,否則銀行很難取得有效證據。我們如無充分的相反證據,法院也無能為力,只能被動“默認”租賃合同合法、有效。


我們首先簡單了解一下什么是租賃合同及其不可或缺的內容:


《合同法》第二百一十二條:租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。


第二百一十三條:租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。


第二百一十五條:租賃期限六個月以上的,應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。


第二百二十四條:承租人經出租人同意,可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的,承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效,第


三人對租賃物造成損失的,承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的,出租人可以解除合同。


第二百三十條:出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。


第二百三十五條:租賃期間屆滿,承租人應當返還租賃物。返還的租賃物應當符合按照約定或者租賃物的性質使用后的狀態。

具體案例:銀行與烏江市可心物業有限公司借款糾紛一案。


在這個借款糾紛執行案件中,銀行從貸款發放前、發放后直至強制執行時,并不了解可心物業抵押的房產究竟是誰在占有、使用、收益?;瘓浠八?,是可心物業自己在用還是出租、出借他人使用。在執行法院做評估現場踏查抵押物時,承租人孫某就出現了,手持一份長達10年且租賃費一次性付清的租賃合同,合同的簽訂日期2005年9月13日。貸款發放時間2006年3月6日。


從形式要件看屬于典型的租賃在先,抵押在后。執行案件一時陷入了僵局,后有知情人給我銀行提供線索,承租人孫某在2007年5月份即在貸款之后才取得租賃權,期限也不是10年而是5年,租賃費每年一交,知情人同時還給銀行提供了5年租賃合同的復印件。


2、代位收取租金收入難以實現。


借款人(第三人)與銀行簽訂借款合同、抵押合同前,如果與抵押房地產承租人簽訂時間較長的租賃合同,并且要求承租人一次性付清租賃費;或者借款人(第三人)以明顯低于市場價格的租金將房屋出租給關系人,銀行將很難獲得租金收入用于償還貸款。代位收取租金的法律依據:《擔保法》第四十七條債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。


3、抵押物拍賣保留價不客觀。


如果借款人不按期還貸,銀行有權依法處置抵押房地產用來歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產時,按照我國目前的法律規定,承租人具有優先購買權,由于借款人(第三人)與承租人簽訂的長期租賃合同存在,房租明顯低于市場價格且早在抵押貸款前已一次性收取,借款人(第三人)就以此為由達到了故意壓低抵押房地產拍賣價格的目的。依據《合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當事人可以續訂租賃合同,但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產存在20年租賃合同并且于租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況,就相當于出租人將抵押房產變相地賣給了承租人。從形式上看,是租賃合同,從實質上看,是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資,其成本是巨大的,無異于飲鴆止渴。


大家可以想一下,20年的時間是一個什么概念?如果此抵押房產拍賣時,除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎?基于承租人優先購買權和長達20年的租賃期限,承租人在拍賣活動中,可以進可攻退可守,游刃有余。進可攻是指承租人競買抵押房產時,可以將20年的租賃費折抵拍賣款;退可守是指,無論是誰競買該抵押房產,都要無條件等到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產,承租人租也行買也行,都不虧本。


一般地說,在長達20年的租賃期限內,同類地段房產租賃費不斷上漲,而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價格。與此相反的是出租人或者抵押權人的損失卻是致命的。


下面我們看一下具體案例:


具體案例:銀行與烏江市友誼商場有限責任公司借款糾紛一案。


2006年6月中旬,該公司在銀行取得650萬元抵押貸款,期限為一年。貸款到期后,由于該公司經營不善,無力還款,2008年初銀行依法訴訟取得勝訴并很快將案件提級至烏江市中級人民法院執行。也是在案件評估環節,發現抵押的商鋪中有70%以上被出租人出租,時間長達3年、5年且租金在合同簽訂之日一次性收取,個別商鋪的租期甚至長達20年??梢勻啡系氖親飭蘚賢際欽媸檔?,而且在貸款之前已經簽訂并實際履行。


可以想象,存在這些瑕疵的商鋪,在3拍過程中無人競買。依據相關法律規定,3拍結束后,我們及時向執行法院申請變賣抵押的商鋪。為使抵押商鋪成功變賣,我們做出了極不情愿的讓步,即承租人購買該商鋪時,可以差額繳款,即從商鋪變賣款中扣除承租人繳納的租金。有幾個商鋪變賣款在44萬元左右,扣除承租人繳納的20年租金36萬元,承租人只需再繳納8萬元就能取得該商鋪的所有權。抵押商鋪存在的上述瑕疵,導致貸款最后形成300余萬元損失。如果我們事先能掌握抵押商鋪的租賃狀況,適當降低貸款折扣或者不予發放貸款,也許會減少或者杜絕貸款損失。


4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產權歸屬不清。


由于當前的房地產市場,無論是住宅還是商企,一般為毛坯狀態。那么一份正常的租賃合同當中,出租人和承租人應當具有對出租房屋的裝潢及相關的附屬設施的約定內容:比如錢由誰出?租賃期滿房屋的裝潢等產權歸屬?還是由承租人負責恢復原狀等等。如果以此類房產向銀行申請貸款,我們就有必要弄清此房產是否裝潢等一系列相關的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內容的條款,那大家說租賃合同的真實成分能有多少?大家都知道,銀行在實現抵押權時,房產要經過評估這一環節,房屋是否裝潢,是否有添附的附屬設施,將在很大程度會影響最終的評估價格。


我們看一下相關的法條依據:


《合同法》第二百二十三條:承租人經出租人同意,可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意,對租賃物進行改善或者增設他物的,出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。


5、承租人放棄承租權承諾的效力。


房產一旦在銀行做了抵押,銀行一般會要求承租人作出承諾:如銀行實現抵押權,承租人自愿提前解除租賃合同等。那么這種承諾有沒有法律約束力?


第一,如果我是承租人,我會出具這種承諾嗎?不會。如果承租人沒有過錯,解除租賃合同的前提是①承租人自愿②出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權利要求繼續履行租賃合同的抗辯權,而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款人無力償還銀行貸款本息的窘況下,又哪來的錢款賠償承租人?在當前整個社會信用惡化的背景下,借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。


第二,承諾書是不是承租人本人的真實意思表示。實踐中,多為實際承租人是甲,而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。


第三,未來的承租權利可否預先放棄?這里的未來是指銀行發放貸款后的若干天以后即銀行行使抵押權時需要拍賣抵押房產的那個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權利可以現在,即銀行發放貸款時就放棄自己的承租權利嗎?當前的法律、法規對此沒有明確的規定,但依據最高人民法院的司法判例和答復各省、自治區高院的批復意見來看,未來的權利只能在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款合同中,有這樣要求借款人出具承諾的嗎?我借款人承諾:此筆借款我一定足額償還貴行本息,即便是此筆借款已經喪失訴訟時效。借款是現實的,至于借款的訴訟時效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那么將來的事讓人家現在就放棄,與法與情與理都說不過去。


我們看一個典型案例:


具體案例:中國農業銀行濮陽市京開大道支行與河南濮陽市市區食品公司借款糾紛案。


1995年8月27日、1995年12月27日,中國農業銀行濮陽市京開大道支行與河南濮陽食品公司分別簽訂了170萬元、600萬元的兩份借款合同,合同到期日分別為1996年10月27日、1997年2月27日。上述兩筆貸款到期后,1998年10月9日,河南濮陽食品公司給農業銀行出具3枚加蓋公章的空白逾期貸款通知單。其中:1枚通知單填寫了催收日期,其余2枚通知單并未填寫日期。2000年8月29日和9月8日,農業銀行工作人員在2枚空白的催收通知單上填寫了包括催收日期在內的其他要素。2002年8月23日,農行向河南省濮陽市中級人民法院提起訴訟,請求判令食品公司償還借款本金770萬元及利息,并提交了包括由農行工作人員自行填寫的兩枚逾期貸款催收通知單等證據。濮陽市中級人民法院進過審理,認為:本案170萬元,600萬元兩筆借款的到期日分別為1996年10月27日、1997年2月27日,訟時效屆滿日分別為1998年10月27日、1999年2月27日。


1998年10月9日的催收通知,引起訴訟時效中斷。


對于2000年8月29日和9月8日的催收通知單形成時間是1998年10月,此時借款期間已屆滿,訴訟時效已中斷,可以認定食品公司在空白催收通知書上加蓋公章的行為,是其授權農行可以根據需要在催收通知單上任意填寫時間的真實意思表示,即拋棄了因訴訟時效期間屆滿而產生的時效利益和不主張訴訟時效抗辯權。按照催收通知單填寫的最后日期2000年9月8日至2002年8月23日,農行提起訴訟,不超過法定訴訟時效期間,遂判決農行勝訴。


一審宣判后,食品公司在法定時間內向河南省高院提起上訴,請求二審法院依法改判,上訴理由:銀行催款應有具體催收行為,而農行并未在2000年8月29日、9月8日向食品公司催收過貸款。食品公司在抗辯催收通知單上加蓋公章的意思不明確,如食品公司同意農行可以根據需要在催收單上任意填寫時間,必須有明確的授權。因此,該行為不能視為食品公司放棄時效利益。


河南省高院經過審理,認為案情復雜,遂向最高人民法院請示。最高人民法院經過研究答復如下:訴訟時效制度的事實狀態是指在法定期限內不行使權利,其法律效果導致權利的喪失或權利效力的減損。時效制度屬強制性規定,體現的是國家基于公共利益和社會秩序的要求對于私領域的強制性干預,民法對時效作出強制性規定,不許當事人依自由意志排除時效的適用、改變時效期間,或預先拋棄時效利益。當事人既不能通過協議變更時效期間的長短,也不能約定予以排除。


權利人行使債權的行為與義務人拋棄訴訟時效利益的行為均應當有明確的意思表示,要實施一定的法律行為,權利人行使權利的目的必須通過語言、文字等形式表達出來,讓相關人知曉。也就是說應當采用令相對人知曉的行為,而不是單方行為。其不同于以事實行為行使權利,如財產所有人對其所有的物進行占有、使用處分等行為,是不以意思表示為要素的行為。對拋棄訴訟時效利益的行為,本院司法解釋僅規定了訴訟時效屆滿后債務人自愿履行債務的情況,并未規定本案這種情形。


1、權利人是否存在明確行使債權的行為。


既然時效的中斷能夠引起時效的重新計算,這對債權人是個?;?,但對債務人不利,為了公平的?;に降筆氯?,只有當主張權利的意思表示到達或者說讓債務人知悉時才能產生中斷的后果,如果在債務人都不知悉的情況下,就使時效中斷,顯然對債務人是不公平的。認為如果債權人只有主張權利的催收證據,但沒有債務人受領證據(回執)的,應視為債權人主張權利的意思表示沒有在法定期間內到達債務人,不能認定債權人的這一催收行為在訴訟時效期間內向債務人主張了權利,不適用訴訟時效中斷的規定。


本案中,農行主張行使債權的依據是三份催款通知書。其同時認可三份催款通知單上的印章均是1998年加蓋的,訴訟時效應于2000年10月9日屆滿,對此,應視為食品公司明知。在時效屆滿前的2000年8月29日、2000年9月8日的兩張通知單是農行后來填寫的,食品公司并不知農行在空白催款單通知書上分別填寫了2000年8月29日和2000年9月8日,也不知道農行以此行為主張債權。同時,農行也無證據證明食品公司在該對應時間對其上述行為是明知的。該事實已經兩審查證屬實。故農行未在訴訟時效屆滿前以相對人食品公司知曉的方式行使過請求權,不能適用訴訟時效中斷的規定。


2、債務人是否存在明確的拋棄時效利益的行為。


訴訟時效之進行,對義務人而言便是一種利益,既是一種利益,依據私法自治原則,義務人本當自由處分,即可以享有,也可以拋棄。但是,大陸法系各國均規定,時效利益不得提前拋棄,即在時效未完成以前不得拋棄。例如,《法國民法典》第2220條規定:“時效不得預先拋棄,但在時效完成后,得拋棄之?!薄度鶚空穹ā返?41條第1款規定:“時效不得預先拋棄?!薄度氈久穹ǖ洹吩詰?46條也有相同規定。因為,如果允許當事人預先拋棄時效利益,有可能使權利人利用自己所處的優勢地位,乘機逼迫義務人同意拋棄,處于逆境中的義務人將被迫同意,這樣便損害了義務人的利益,背離了訴訟時效制度的宗旨。


所以,時效完成前拋棄時效利益的行為應視為無效。相反,時效完成后,義務人可以拋棄時效利益,因為此時義務人已經改變了自己的不利處境,所作出的拋棄時效利益的意思表示如無其他原因應為無瑕疵。根據以上的分析意見,我們認為,時效制度屬強制性規定,不允許當事人依自由意志排除時效的適用或改變時效期間。故即使按河南省高級人民法院審判委員會的多數意見認為“食品公司在空白催收單上加蓋公章的行為是其授權農行可以根據需要在催收通知單上任意填寫時間的真實意思表示,即放棄了因時效屆滿而產生的時效利益和抗辯權”,但因其屬于提前拋棄時效的行為,亦應認定無效。


據此,河南省高法作出判決,依法撤銷一審判決,駁回農行的訴訟請求。講這個案例的目的,在于提醒大家,做貸后時,千萬不要投機取巧。借款人即使給我們簽發了多張未填寫日期的逾期貸款催收通知單,但不等于我們就可以根據需要隨用隨填。


(二)抵押登記的風險


1、土地使用權出讓年限的風險。


銀行辦理房地產抵押登記手續時,如果只是辦理了房地產抵押登記,而沒有辦理土地使用權抵押登記,有沒有風險?我們先來看一下法條:依據《物權法》第一百八十二條以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。


據此,我們可以得出這樣的結論,在僅以房產為抵押物的前提下,建筑物占用范圍內的土地使用權做與不做抵押登記似乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義”,即地隨房走,房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個例外:關于平房辦理產權變更登記的特殊約定:集體土地上的房屋(平房),禁止辦理產權變更登記;國有土地上的房屋(平房),如無《國有土地使用權證》亦禁止辦理產權變更登記。如果說,房屋、土地均以辦理抵押登記手續取得他項權利證書的前提下,有沒有風險?


我們來看一個具體案例


具體案例:銀行與烏江市星點建筑裝飾材料有限公司借款糾紛一案。


該借款人在2007年4月9日、4月28日分別在銀行取得貸款1500萬元、2000萬元,借款期限均為1年。抵押物為該借款人所有的磚混結構平房若干及國有土地使用權。上述房產、土地使用權均辦理了抵押登記,并取得房屋及土地他項權利證明書。貸款到期后,借款人無力還款。2009年7月銀行依法清收。案件進入執行程序后,還是在評估程序。執行法院認為:抵押的土地使用權已在2008年4月8日、27日出讓手續相繼到期,堅持拍賣抵押物時只賣房子不賣土地使用權。


銀行的意見:1、房子不是空中樓閣,只賣房子不賣土地違反房地一體主義的法律原則;2、基于抵押物是平房,如無土地使用權證,則不能辦理抵押房產的變更登記。如果競買的房產不能辦理產權證照變更登記,我們的抵押權就無從實現。為妥善解決上述矛盾,執行法院給烏江市國土資源局發函,對拍賣的土地使用權如何處置提出了初步意見。


2010年9月25日,市國土資源局正式回函,原文如下:該宗土地即未簽訂土地出讓合同,也未繳納土地出讓金。因此要對該宗土地使用權進行處置,依據有關法律法規規定應先辦理出讓手續后,才能對土地使用權進行處置。怎么辦?我們要實現抵押權還要先為借款人墊付資金辦理土地出讓手續后才可以處置土地使用權。我們在借款人的市場里走訪時,偶然發現一個更棘手的問題。原來該借款人在建設星點市場時,由于缺乏資金,存在向承租人變相集資的問題。


具體操作如下:將市場檔口按面積以每平方米1700元的價格出售5年使用權,5年期限屆滿時借款人除按此價格回購外,還需按年息2分5的標準支付紅利給承租人。如果借款人未按時回購所出售檔口,則承租人可以無償使用該檔口直至借款人回購該檔口之日止。經我們調查,涉及此類情況的檔口大約80戶左右,面積5000多平方米,占抵押房產總面積的33.9%(抵押房產總面積14734平方米),涉及金額1200多萬元(不含紅利)。其中貸款前集資550萬元左右,貸款后集資650萬元左右。我們形象地比喻一下:我們拍賣的檔口價格大約在3600元/平方米,扣除補交的土地出讓金1100元/平方米左右,再扣除承租人已繳納的購買檔口款1700元/平方米,最后剩余800元/平方米可以用來償還貸款本息及各類訴訟費用。等于我們每拍賣1平方米商鋪,僅能收回800元。(關注公眾號:金融人士備忘錄回復0059看銀行如何快捷地追回借款這篇文章,也很不錯。)


如果考慮紅利的問題,每平方米檔口基本剩余500元左右。由此,我們可不可以得出一個結論:借款人經營不善、變相融資的高成本、欠繳土地出讓金及滯納金等諸多風險,最終都會由我們抵押權人一并買單?


2、對登記期限認識存在的誤區。


這種錯誤存在于:銀行辦理房地產抵押貸款時,一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設為一致,否則一旦貸款到期無法收回,抵押登記也將到期,銀行將無法處置抵押房地產。


我們先來看一個案例:


具體案例:銀行與烏江市飽滿米業限責任公司借款糾紛一案。


2006年7月24日,借款人在銀行取得抵押貸款200萬元,期限為1年,烏江商貿公司以自己的車間作為此筆借款的抵押物,并依法辦理了抵押登記。2008年7月23日,銀行將此筆貸款展期,展期期限自2008年7月23日至2009年5月22日。由于借款人存在道德風險拒不償還銀行貸款本息。后銀行將借款人訴至烏江市人民法院。


烏江市法院經過審理,認為:銀行與抵押人約定的抵押期限屆滿。2008年7月23日,原告在辦理貸款展期時,雖有抵押人烏江商貿公司出具了同意抵押登記的證明,但未依據《合同法》第七十七條當事人協商一致,可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。未重新辦理抵押登記,遂判決抵押人烏江市輕工燃料公司免除抵押擔保責任。


根據《中華人民共和國擔保法》第五十二條:抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第十二條:當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力。


依據上述法律規定,只要債權尚未消滅、抵押物尚未滅失等法律規定的抵押權效力終止情形尚未出現,抵押權自抵押合同生效后始終存在,而不依當事人的意思為轉移。如當事人排除《擔保法》第五十二條的適用,另行約定抵押擔保期限,或者登記機關違反上述法律規定,擅自設定抵押擔保存續期限,都違背了物權法定主義原則,因而歸于無效。


據此,銀行及時向烏江市中級人民法院提起上訴,并在二審中勝訴。


(三)土地使用權性質引發的風險


1、土地使用期限。


我國目前的土地性質分為劃撥土地和出讓土地(租賃土地),土地性質不同處置難易程度也不同?;ν戀厥槍以謔敵型戀爻鋈彌貧惹笆敵械撓燒棵排?、在土地使用者繳納補償、安置等費用后將土地交付其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發商以有償的方式取得土地,并向國土資源部門支付土地出讓金,這樣的土地具有使用年限,屬于住宅類土地的使用期限為70年,屬于工業類土地的使用期限為50年,屬于商業服務綜合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產抵押貸款時,應特別注意土地的使用年限,否則就可能給日后處置房地產時埋下隱患。如是租賃土地使用權的房地產辦理抵押登記時,就需要嚴格按照國土資源部1999年下發的《規范國有土地租賃若干意見》的規定辦理。


2、處置費用。


對于出讓土地性質的房地產交易,由于房地產開發商此前已交納了土地出讓金,在辦理土地使用權轉讓時不需要再交費(重新辦理出讓手續);屬于劃撥用地性質的房屋土地,處置抵押房地產時程序較為繁瑣,并需要向國土資源部門補交一定比例的土地出讓金,容易產生風險。根據現有法律、法規、行政規章的規定,它們對人民法院強制變價或當事人自行處分國有劃撥土地使用權的限制,體現在以下三個層面:


一是被執行人對國有劃撥土地使用權沒有處分權,或者沒有自主的處分權。只有涉及地上建筑物所有權的轉讓、抵押時,經過有審批權限的人民政府或土地管理部門的批準,地上建筑物所占用范圍內的國有劃撥土地使用權,可以一并轉讓。


二是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建筑物、附著物或以物抵債時,在與當地土地管理部門取得一致意見后,可以裁定國有劃撥土地使用權隨地上物同時轉移。


三是國有劃撥土地使用權經報有審批權的人民政府批準轉讓,或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的,受讓人要辦理土地使用權的出讓手續,并依法繳納土地使用權的出讓金。同時最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第二條之規定,如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時,履行了法定的審批手續,并依法辦理了抵押登記,應認定抵押有效。按照這個司法解釋的規定,在對申請執行人享有優先受償權的抵押物變價后,優先扣除土地出讓金,申請執行人可就剩余變價款項部分優先受償。所以銀行辦理房地產抵押貸款時,應當注意土地使用權的性質,充分考慮劃撥土地使用權抵押所存在的高風險,否則將有可能增加處置抵押房地產的費用,實踐中的個別時候,還存在拍賣(變賣)價款還不足以繳納土地出讓金等費用。由于拍賣價款的金額是相對固定的,如果增加了不必要的費用如補交高額的土地出讓金,貸款本息就有可能得不到足額償還而形成不必要的損失。


3、各級開發區辦理以即繳即退方式辦理的工業用地出讓手續。


當前,各級開發區為吸引投資,凡符合招商條件的入園企業,國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式(零出讓)為企業辦理了國有土地使用證、國有土地使用權出讓合同及出讓金發票。各級開發區為了扶持入園企業,解決其融資難問題,在銀行與入園企業辦理國有土地抵押登記時,開發區也是一路綠燈予以放行。這里面隱藏的風險就是一旦企業經營不善,銀行主張抵押權時,開發區就會執行法院發函,稱:涉案的國有土地使用權,是基于xx文件,給入園企業享受的優惠政策。如該宗土地使用權由新的受讓人獲得,則應按相關法律法規重新辦理土地出讓手續,補交各類稅費。實踐中,依法拍賣土地使用權的款項一般不足以補交土地出讓金及給類稅費。


(四)土地使用權用途變更的風險


出讓土地根據用途不同有很多種,其價值是完全不同的,特別是工業、倉儲等一類的出讓地,由于其取得成本低廉,如果能夠轉變為住宅、商業、旅游、娛樂等用途的經營性用地,其價值是數倍的增長。根據《中華人民共和國土地管理法》第56條規定,建設單位確需改變土地建設用途的,經有關人民政府土地行政主管部門和城市規劃行政主管部門同意后,報原批準用地的人民政府批準。借款人(第三人)在辦理房地產抵押貸款后,如果私自變更土地的用途,如將倉庫用地變更為娛樂中心用地,根據我國法律規定,國家可以無償收回土地使用權,銀行將無法處置抵押房地產。


(五)在建工程抵押的風險


1、建設工程價款優先權風險。建設工程價款優先權,它是“物權優先、債權平等”的一個例外。抵押權屬于物權,而建設工程款是基于建筑施工合同形成的債權。在這種例外情形下,債權就優先了物權。怎么解釋這種例外情形,法學專家給出這樣的解釋:建設工程價款屬于準物權,它是基于法律的明文規定而產生的,所以稱為:法定抵押權;金融機構基于和抵押人合意達成的抵押權屬于意定抵押權。故法定抵押權優先于意定抵押權。


最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定:人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。


按照上述規定,在建工程承包人只要在法定的期間內主張建設工程的優先受償權,受訴人民法院就會據此依法支持建工程承包人的訴訟請求,由于該優先受償權優于抵押權的優先受償,即法定抵押權優于意定抵押權,這極有可能使銀行的抵押權落空。實踐中,確實存在個別借款人(第三人)與建設工程承包人惡意串通,已達到阻礙銀行處置抵押房地產實現抵押權之目的。


什么叫折價?折價也是實現抵押權的方法之一。所謂折價,就是債務履行期屆滿后,抵押權人與抵押人經協議,由抵押權人取得抵押物所有權,以清償擔保債權的一部或全部。受擔保債權在協議抵償的金額范圍內消滅,抵押權人對抵押人的抵押權也因此而消滅。以抵押物折價實現抵押權具有簡化手續、節約成本的優點,但它僅能適用于抵押權人和抵押人達成協議的情形。折價協議只能在債務履行期屆滿時達成,而不能在訂立抵押合同時約定。實踐中,存在著在抵押合同中約定當債務人屆期不履行債務時,抵押物歸抵押權人所有的情況,這就是所謂的“流質契約”,我國《擔保法》將此種約定規定為無效。因為一方面抵押物的價格有可能會不斷上漲,在此情況下,流質契約將會損害抵押人和抵押人的其他債權人的利益。另一方面也是為了防止抵押人因一時之急,而以高價抵押物來擔保低額債權,并且被迫接受以抵押物沖抵價額較低的債權的不利后果。


引申一個問題:建設工程承包人可否預先將建設工程優先受償權放棄?《合同法》第286條的立法目的之一就在通過設立優先受償權,進一步確立“勞動報酬絕對優先”的觀念,有效?;だ投呋竦美投ǔ甑娜ɡ?,維護社會的穩定;工資是工人“出賣勞動力的報酬,出賣血汗之對價”、“工資具有絕對神圣性,必須予以?;?,實現社會正義?!繃⒎康鬧馱謨諭ü枇⒐こ炭畹撓畔仁艸ト?,有效地保證建筑企業的流動資金迅速回籠,節約資金占用成本,形成健康有序的建筑市場運行機制。在工程建設中,物化到建設工程價值中的,不僅僅是勞動價值。按照工程造價構成理論,在一項工程的價格中,包括直接工程費、間接費、計劃利潤和稅金四項,人工工資只是工程造價中一項,一般情況下,人工工資只占工程造價的10%到20%,更主要的是承包人付出的材料款(特別是在包工包料施工的情況下)、設備使用費、施工管理費等。因此,物化到工程價格中的除了施工工人的勞動外,更主要的是承包人的各種實物與資金。通常,工程價款的數額比其他商品和服務的價款數額要大得多,對于有的建筑企業來說,有時一項工程款的拖欠就會造成企業流動資金的呆滯,導致資金周轉不靈,特別是對于那些依靠貸款作為工程款墊資和以賒購其他企業材料進行施工的企業來說,工程款的拖欠,不但使企業維艱,而且拖累其他企業陷于“三角債”的泥潭,甚至導致建筑市場的無序和混亂。特別應當注意的是,有些建筑企業在拖欠工程款難以收回或者無法收回時,對于其施工的其他工程往往會采取偷工減料的方式來降低成本,導致了“豆腐渣”工程惡性循環地不斷發生。


依據最高人民法院答復意見:時效制度屬強制性規定,不允許當事人依自由意志排除時效的適用或改變時效期間。建設工程承包人預先放棄建設工程優先受償權的承諾是無效的。同理,建設工程承包人在行使建設工程優先受償權期限屆滿時的放棄是有效的。


2、稅收優先權風險。《中華人民共和國稅收征收管理辦法》第45條第1款規定:稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。該規定表明,只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前,即納稅人欠繳稅款在先,以其財產設定擔保在后,稅收就優先于擔保物權。


(六)共有財產抵押的風險


據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第五十四條規定:按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。故在共有財產進行抵押時,共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。實踐中,銀行要分清“按份共有”和“共同共有”的區別所在:按份共有顧名思義,就是共有人按照協議所簽訂的份額,對自己的那部分份額擁有產權,可以任意處置自己所屬的那部分份額,不過如果涉及到與其他人共用的部位時,需征得其他共有人的同意才能處置;共同共有,則是所有共有人對產權都擁有產權,但是共有人不能私自處置房屋,必須得到其他所有共有人同意的情況下,才能變更權利人。所以銀行在對借款人(第三人)用共有財產辦理房地產抵押貸款時,如果銀行沒有要求借款人(第三人)和財產共有人共同簽字,就會喪失抵押權,從而形成貸款風險。


(七)抵押房地產評估價格失真的風險


目前,由于評估機構管理不規范,在房地產評估價格上有時不公正,往往根據申請評估人的意愿擅自抬高。借款人申請貸款時,評估費用由借款人支付,評估機構可能故意抬高房地產的評估價格,讓借款人能夠申請到更多的貸款;當銀行拍賣用來抵押的房地產時,評估機構就按照市場價格評估房地產,如此一來一去,評估價格就會產生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價”,形成不必要的貸款風險。由于評估機構出具的評估報告有效期一般為1年,借款期限一般又在1年以上,等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時,評估機構的評估報告已經失效,銀行也就無從依法追究評估機構評估不實的法律責任。


(八)用途為住宅的房地產處置執行難


根據2005年12月21日起實行的最高人民法院《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》,對執行屬被執行人及其所扶養家屬生活必需的已經設定抵押的房屋規定了嚴格的條件和程序。首先,人民法院對已經設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋,在裁定拍賣、變賣或者抵債后,應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內,法院不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋。只有六個月的寬限期屆滿后,被執行人仍未遷出的,人民法院才能強制遷出。其次,強制遷出時,被執行人無法自行解決居住問題的,應由申請執行人為被執行人及其所扶養家屬提供臨時住房。面積參照《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規定的人均廉租住房面積標準確定;但被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的,人民法院不應強制遷出。由此可以看出,用途為住宅的抵押房地產處置執行程序較為繁瑣、難度較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效果,向借款人(第三人)傾斜,不予受理銀行的騰遷申請。


(九)不規范使用格式(制式)合同的風險。


格式合同是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的合同。銀行在發放貸款時,多使用格式(制式)合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就像填空做作業,千篇一律。但《中華人民共和國合同法》從維護公平、?;と跽叱齜?,對格式條款從三個方面予以限制:第一,提供格式合同一方有提示、說明的義務,應當提請對方注意免除或者限制其權利的條款,并按照對方的要求予以說明;第二,免除提供格式合同一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權利的格式合同無效;第三,對格式合同的理解發生爭議的,應當作出不利于提供格式合同一方的解釋。由于借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產的復雜性,使得每筆貸款所存在的風險具有個案性。


二、防范房地產抵押貸款風險的對策


(一)深入調查,防止“先租賃后抵押”情形的出現


銀行辦理房地產抵押貸款前,要認真做好貸前調查工作,詳細了解借款人(第三人)用來抵押的房地產是否已經租賃他人,并對租賃期限、價款等情況摸清,同時依據同類地段的房地產租賃價格進行認真核實、比較,據以對不同情形區別對待,對已經出租期限較長的房地產,銀行原則上不予辦理抵押貸款,防止出現“先租賃后抵押”問題。當然,如果出現“先抵押后租賃”的情形,即抵押人在設定抵押權后,又將抵押物出租。在這種情況下,已登記的抵押權的效力優先于租賃權,銀行可以辦理房地產抵押貸款。銀行在貸后檢查工作中,尤其要注意“先抵押后租賃”情形的租賃期限及價款,對于明顯低于市場價格的租賃合同,通過有效措施予以及時糾正,必要時銀行可以行使代位權,即提起民事訴訟主張自己的合法權益。


(二)注意土地使用權的性質和使用年限


銀行辦理抵押貸款前,要調查清楚房地產所占用土地使用權的性質,對于出讓土地要分清是屬于住宅類還是屬于工業類。根據土地使用權的性質,查看土地使用期限是否到期,對即將到期或已經到期的土地,其地上附著物不得辦理抵押貸款。對于劃撥用地性質的房屋土地,銀行應與借款人(第三人)簽訂合同,要求借款人(第三人)在處置房地產時補交土地出讓金或適當降低貸款的折扣率。


(三)加大貸后檢查力度,防止私自變更土地用途


銀行辦理房地產抵押貸款前,應查看土地使用證上填寫的土地用途與借款人(第三人)實際使用用途是否一致,如果不一致,不予辦理抵押貸款。即使辦理前一致,銀行也應在貸款發放后進行貸后檢查,查看借款人(第三人)土地實際用途是否發生變更,根據檢查情況及時采取有效措施。


(四)對在建工程抵押貸款重點管理


由于在建工程具有特殊性,在受償權上不利于銀行,因此,銀行應適當降低在建工程抵押貸款的折扣率;對發放的在建工程抵押貸款,應進行單獨、專人管理,要求借款人把基本存款賬戶設在銀行,往來款項要通過銀行辦理,隨時監督借款人資金使用情況,尤其是其與建設工程承包人的工程價款的往來要進行全程監督,盡量避免銀行抵押權出現落空的風險。


(五)信貸人員應熟知房地產市場行情


為準確獲得抵押房地產的評估價格,銀行應熟知房地產市場行情。雖然銀行無權決定評估機構對抵押房地產所作的估價,但可以根據自己掌握的市場行情客觀確定貸款發放的額度,掌握貸款發放的主動權。


(六)摸清借款人(第三人)用于抵押的房地產的基本狀況


銀行發放房地產抵押貸款時,應詳細調查清楚借款人(第三人)的實際房地產數量,查看有無弄虛作假、欺騙隱瞞的現象。如果借款人(第三人)僅有一套居住房屋,銀行原則上不予辦理抵押貸款;如果借款人(第三人)有多套居住房屋,但存在法律糾紛,銀行暫時也不能辦理,應在法律糾紛解決后,根據實際情況確定是否辦理。


(七)尤其要重視借款人第一還款來源是否充足


銀行在發放房地產抵押貸款時,不僅要考慮行使抵押權的第二還款來源,而且更重要的是重視第一還款來源;不僅要對擔保人進行擔保分析,而且要對借款人進行財務分析、現金流量分析和非財務分析,對借款人加大貸后檢查力度,提高貸后檢查頻率,動態反映貸款形態,從根本上提高房地產抵押貸款的質量,有效防范房地產抵押貸款風險。


(八)銀行發放貸款時,規范使用格式合同。


對格式合同沒有約定但不約定某些事項,又可能會導致貸款產生風險的,就需要銀行與借款人、抵押人就約定的事項,簽訂合同附注或補充合同,比如:作為貸款抵押物的房地產尚未裝潢的,就需要銀行與抵押人或(和)承租人簽訂兩(三)方協議,明確出租期限屆滿時,裝潢部分的所有權歸屬,亦或是出租期限屆滿時,承租人應將房屋恢復原狀等等。從而有利于銀行(抵押權人)依法、及時、無障礙地實現抵押權,保障金融債權安全。


(九)充分利用法院數據庫信息,及時掌握借款人、抵押人涉訴情況。


目前,在各市中級人民法院的內部網絡上,可以查詢案件當事人的有關涉案情況。如有無債權人主張債權?有無擬抵押的財產存在法院查封、扣押的情況?有無強制執行的到期債務等等。通過查詢法院數據庫的情況,我們可以從另一個側面來考察借款人、抵押人的財產及信用狀況。尤其是以在建工程抵押的貸款,由于在建工程在房產處并無電子樓盤(備案信息),如存在法院查封、扣押的情形,法院的民事裁定只能送達被申請人處,而在房產部門無任何信息。在此種情況下,我們認為及時查詢法院數據庫弄清在建工程現狀已經變成必不可少的環節。


最后,什么是銀行從業資本,那就是經驗,經驗是多年的血淚史,如果你把銀行的錢當成自己家的放出去,相信各個銀行的不良率會大大降低,盡管這樣還有風險,那怎么辦?那就是市場因素了,和每個人都沒有太大關系,所以說:只有盡職才能免責。


作者:云闖



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